Qui assumera les coûts liés aux délais des échéanciers de construction occasionnés par la COVID-19?

Le 30 janvier 2020, l'Organisation mondiale de la Santé (OMS) déclarait l'état d'urgence de santé publique internationale. Le 11 mars 2020, face à la progression subite et exponentielle de la COVID-19, l'OMS confirmait son statut de pandémie.

Le 13 mars 2020, par le décret 177-2020, le gouvernement québécois a déclaré l'état d'urgence sanitaire pour la province du Québec. Afin de contenir la propagation de la COVID-19, par ce décret, le gouvernement interdit les rassemblements intérieurs de plus de 250 personnes et ordonne la fermeture des garderies et écoles.

Depuis le 13 mars 2020, le respect des échéanciers des projets de construction en est affecté, notamment parce que des travailleurs sont en isolement à la maison pour des périodes de 14 jours (quarantaine forcée par les autorités gouvernementales ou isolement volontaire). Les travaux peuvent devenir de plus en plus difficiles à coordonner pour certains entrepreneurs généraux.

En date du 20 mars 2020, les deux principales organisations syndicales de la construction ont écrit au premier ministre François Legault pour lui demander de fermer temporairement les chantiers de construction afin de prendre le temps d'établir et d'implanter les normes sanitaires pour protéger les travailleurs[1]

En réponse à cette demande, le 20 mars 2020, le premier ministre Legault a assuré que toutes les précautions seraient mises en place pour protéger les travailleurs. Toutefois, le gouvernement n'a pas ordonné la fermeture des chantiers de construction. Au contraire, le gouvernement a annoncé qu'il va devancer des projets de construction publics pour pallier l'annulation de chantiers privés[2].

Le gouvernement québécois ordonnera-t-il l'arrêt des chantiers de construction ("shutdown")? Nous n'avons pas la réponse à cette question. L'exposé qui suit vous permet cependant de savoir si vous pourriez faire valoir que les délais que vous encourez par rapport à l'échéancier d'un projet en raison de la pandémie constituent un cas de force majeure et vous indique comment vous pourriez faire valoir ce moyen de défense. Notre exposé vous renseigne également sur la question de savoir qui pourrait supporter les coûts liés aux délais des échéanciers, selon les différents scénarios possibles : délais causés par des difficultés liées à la pandémie, délais causés par la suspension du chantier par le donneur d'ouvrage, délais causés par un shutdown ordonné par le gouvernement si une telle situation survenait.

RETARDS PAR RAPPORT À L'ÉCHÉANCIER

Quant au respect de l'échéancier, l'entrepreneur est, dans la majorité des cas, assujetti à une obligation de résultat, de sorte qu'en l'absence de ce résultat, la faute de l'entrepreneur est présumée[3].

Partant de cette prémisse, il existe trois types de retards : inexcusables, compensables et excusables.

Les retards inexcusables sont ceux causés par l'entrepreneur. Le donneur d'ouvrage réclame alors les dommages qu'il subit en raison de ces retards.

Les retards compensables sont ceux causés par le donneur d'ouvrage, ceux-ci permettent à l'entrepreneur de réclamer des dommages et une prolongation des délais au donneur d'ouvrage. Ils résultent par exemple de changements ordonnés par le donneur d'ouvrage causant une perturbation du cheminement critique et une augmentation des coûts.

Les retards dits " excusables " sont les retards pour lesquels l'entrepreneur aura démontré qu'ils résultent d'un cas de force majeure, du fait d'un tiers au contrat ou encore de conditions de site imprévues. Ces retards excusables donnent droit à l'entrepreneur de demander une prolongation d'échéancier. En corollaire, le donneur d'ouvrage ne pourra réclamer compensation pour le préjudice qui pourrait résulter de ces retards. L'entrepreneur ne pourra non plus obtenir compensation par le donneur d'ouvrage. Nous sommes d'avis que les retards causés par la pandémie pourraient dans certaines circonstances s'inscrire dans cette catégorie de retard excusables.

QU'EST-CE QUE LA FORCE MAJEURE

DÉFINITION DE FORCE MAJEURE STIPULÉE AU CONTRAT : Les contrats contiennent souvent une clause stipulant la liste d'évènements considérés comme étant des cas de force majeure. Il n'est pas rare que cette liste prévoit le cas d'une épidémie ou d'une pandémie à titre de force majeure.

DÉFINITION LÉGALE DE FORCE MAJEURE : Si la force majeure n'est pas définie dans le contrat, la force majeure est celle prévue par la Loi. La force majeure se définit comme un évènement qui doit être imprévisible, irrésistible ainsi que non imputable à la partie désirant l'invoquer[4]. Celle qui fait valoir qu'une situation est un cas de force majeure doit démontrer ceci :

Imprévisibilité : Une personne prudente et diligente placée dans la même situation n'aurait pas été en mesure de prévoir la survenance de l'évènement.

Irrésistibilité : Une personne prudente et diligente placée dans la même situation n'aurait pas pu s'opposer ou résister à l'évènement lors de sa survenance. Il faut en outre que l'évènement ait causé une impossibilité absolue d'exécuter les obligations.

Extériorité : L'évènement ne doit pas avoir été causé par un fait ou une faute imputable à la personne désirant l'invoquer.

À la lumière de ces notions, la pandémie est-elle assimilable à un cas de force majeure au sens légal du terme? Considérant le caractère récent et exceptionnel de la situation, les tribunaux québécois n'ont pas encore eu l'opportunité de se pencher sur cette question. Les tribunaux québécois avaient toutefois eu l'opportunité de le faire dans le contexte de la grippe A(H1N1) en 2010.

Dans les décisions Lebrun c. Voyages à rabais (9129-2367 Québec inc.)[5] et Béland c. Voyage Charterama Trois-Rivières ltée[6], le tribunal devait effectivement déterminer si l'éclosion de la grippe A(H1N1) au Mexique constituait un cas de force majeure pour des compagnies aériennes. Dans les deux décisions, il s'agissait de voyageurs ayant été forcés d'écourter leurs voyages au Mexique puisque les compagnies aériennes annulaient tous leurs vols en direction de cette destination suite à des avertissements émanant du gouvernement du Canada. La Cour du Québec a jugé dans ces deux affaires que cela représentait une force majeure pour les compagnies aériennes, les libérant ainsi de leurs obligations contractuelles.

Néanmoins, il est important de comprendre que dans chaque cas, une entreprise devra, pour se libérer de ses obligations, démontrer que la pandémie répond aux conditions d'imprévisibilité, d'irrésistibilité et d'extériorité.

Si l'on est en présence d'un cas de force majeure, l'entreprise doit le faire valoir haut et fort. Pour cela, il faut respecter la procédure prévue au contrat. Il est habituel de retrouver au contrat une clause imposant la transmission d'un avis à l'autre partie à l'intérieur d'un certain délai.

SCÉNARIOS ENVISAGEABLES POUR LES CHANTIERS DE CONSTRUCTION QUÉBÉCOIS

PREMIER SCÉNARIO - délais causés par les mesures ordonnées par les gouvernements

Bien que les chantiers de construction ne fassent pas l'objet d'une ordonnance d'arrêt en date du 20 mars 2020, les travaux se trouvant sur le cheminement critique d'un échéancier peuvent être perturbés par les mesures émises par le gouvernement. Ces perturbations peuvent découler entre autres du manque de main-d'oeuvre en raison de l'isolement obligatoire ou volontaire de travailleurs ou de la difficulté à s'approvisionner en matériaux auprès d'un fournisseur.

Eu égard au critère d'irrésistibilité de la force majeure, pour que les retards soient jugés excusables, la pandémie ne doit pas seulement rendre le respect de l'échéancier plus difficile ou plus onéreux, son respect doit être impossible. Il faudra donc prouver qu'il était impossible d'éviter le retard causé par le manque de main-d'oeuvre, car il était impossible de faire appel à des travailleurs remplaçants, ou encore, qu'il était véritablement impossible de s'approvisionner chez un autre fournisseur pouvant livrer des matériaux semblables et sans retard.

Les retards qui seront causés par la décision d'un entrepreneur ou d'un sous-traitant de suspendre les travaux pour simplement accommoder leurs travailleurs seront à notre avis jugés inexcusables et le donneur d'ouvrage pourra réclamer à l'entrepreneur les dommages que cela lui cause.

DEUXIÈME SCÉNARIO - délais causés par la décision du donneur d'ouvrage de suspendre le chantier

À l'heure actuelle, si un donneur d'ouvrage décide de suspendre l'exécution des travaux sur un chantier, une telle décision ne s'appuie sur aucune mesure, directive ou ordonnance du gouvernement et relève donc de son initiative.

Selon nous, dans un tel contexte, l'entrepreneur pourrait demander d'être compensé pour le préjudice qu'il subit. Une prolongation d'échéancier entraîne pour l'entrepreneur des frais généraux de chantier, des pertes de profit, des frais d'assurance, de cautionnement, etc.

TROISIÈME SCÉNARIO - délais causés par une ordonnance du gouvernement de fermer les chantiers

Bien que le gouvernement québécois annonce publiquement vouloir que les chantiers de construction demeurent ouverts, l'émission par le gouvernement d'une mesure ordonnant la suspension de chantiers de construction au Québec nous semble tout de même un scénario possible dans les semaines à venir.

Dans l'hypothèse où une telle ordonnance était émise par le gouvernement, les délais des échéanciers seraient excusables. Le donneur d'ouvrage ne pourrait pas réclamer compensation à l'entrepreneur pour le préjudice que cela lui cause. L'entrepreneur ne pourrait pas non plus obtenir compensation par le donneur d'ouvrage.

Les critères d'imprévisibilité, d'irrésistibilité et d'extériorité seraient manifestement rencontrés. La situation serait complètement hors du contrôle des intervenants de la construction, rencontrant par conséquent le sens même du concept de la force majeure, c'est-à-dire la libération des obligations compte tenu l'absence de contrôle sur leur exécution.

EN PRÉSENCE DE DÉLAIS : LIRE LE CONTRAT ET TRANSMETTRE UN AVIS ÉCRIT

À titre d'entrepreneur ou de sous-traitant, peut-on faire valoir que les délais encourus par rapport à l'échéancier sont excusables? D'abord et avant tout, l'on doit lire le contrat pour identifier la définition de force majeure qui y a été stipulée. Ensuite, pour se prévaloir de la défense de la force majeure, il faut respecter la procédure prévue au contrat et transmettre les avis requis.

S'il s'agit d'un cas de force majeure, le donneur d'ouvrage ne pourra pas réclamer à l'entrepreneur compensation pour le préjudice qu'il subit en raison des retards attribuables à la pandémie ni retenir des sommes payables au motif qu'il s'agit de dommages liquidés prévus en vertu d'une clause pénale du contrat. L'entrepreneur ne pourra pas non plus obtenir compensation par le donneur d'ouvrage.

Pour bon nombre de projets en cours au Québec, les donneurs d'ouvrage ont voulu se prémunir contre les dommages causés par les retards en stipulant des dommages liquidés onéreux dans leurs contrats. Ces clauses pénales ne seront pas applicables si les retards résultent d'un cas de force majeure.

Enfin, nous terminons en insistant une fois de plus sur l'importance d'analyser le contrat dans chaque cas. Un contrat pourrait stipuler que les retards causés par un cas de force majeure sont compensables pour l'entrepreneur et prévoir que pour se prévaloir de telle clause, l'entrepreneur doit transmettre au donneur d'ouvrage un avis de réclamation dans un délai précis. De plus, une clause pénale pourrait être rédigée de façon telle que l'entrepreneur doive payer les dommages liquidés nonobstant la survenance d'un cas de force majeure. Dans ce dernier cas, l'entrepreneur pourrait soumettre que la clause pénale est abusive.

Au regard de ce qui précède, les donneurs d'ouvrages, entrepreneurs, sous-traitants, fournisseurs devraient vérifier dès maintenant si leur contrat prévoit la transmission d'un avis écrit advenant la survenance d'un cas de force majeure.

**Si vous êtes confrontés à des enjeux juridiques liés à la pandémie de la COVID-19, nous vous conseillons d'obtenir un avis juridique pour obtenir les solutions applicables à votre situation.

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Références

[1] Lia Lévesque, La Presse canadienne, 18 mars 2020 : https://www.lapresse.ca/covid-19/202003/18/01-5265321-fermez-les-chantiers-disent-des-syndicats.php 

[2] Hugo Pilon-Larose, La Presse, 20 mars 2020 : https://www.lapresse.ca/covid-19/202003/20/01-5265670-les-ecoles-devraient-etre-fermees-plus-longtemps.php